……坚持依宪治国、依宪执政，就包括坚持宪法确定的中国共产党领导地位不动摇。

当然，若法院裁判引用软法规则，仅在加强其对硬法规则的解释的说理性，而不是作为解释硬法规则的唯一依据，那么，这并未影响该规则的软法属性。(19)参见周佑勇：《裁量基准的正当性问题研究》，载《中国法学》2007年第6期，第28页。

法律、法规和规章授权的具有管理公共事务职能的组织在法定授权范围内可以制定行政规范性文件。四、对法治图景的补缺 软硬法混合治理话语兼具事实性和规范性：作为一种事实描述，它揭示的是公域治理中普遍存在的现象，无论观察者是否愿意承认软法这个概念，又或者是否愿意用软法这个概念指称，不具法律约束效力的柔性规则是现实存在的，且经常与具有法律约束力的规则相互配套、协调实施，促成规则制定者所期待的法秩序。(30)(4)地方政府部门的办公室。(23)若规则可以为法院所引，用于解决当事人之间的争议和纠纷，就意味着其是无论当事人意愿如何而可强制适用的，就不属于典型的软法范畴。⑤参见梁楠、杨静、张弨：《新型冠状病毒肺炎(COVID-19)和严重急性呼吸综合征(SARS)药物治疗中的共性和差异研究》，载《中国药事》2020年第5期，第531页。

沈岿：《软法概念之正当性新辨——以法律沟通论为诠释依据》，载《法商研究》2014年第1期，第13-21页。就实际功效而言，一则，作为个体的执法者鲜有动力去发现和慎思逸脱适用裁量基准的正当理由。外延单纯型权利起源于我国本土，符合汉语表达传统，与我国当代法律制度和法律实践契合密切，应取代外延复合型权利稳定地获得与其现实重要性相称的法学学科地位。

[80] 前苏联法理学教材中外延单纯型权利概念出现得特别少，但仍然有，如其中关于权利能力的论述，它让人感到只适合解说外延单纯型权利，不适合于外延复合型权利概念包含的权力部分。公權トハ国事ニ預カルノ權利ヲ云フナリ。[26]薛氏此处虽只是在国际公法意义上谈论权利，但他所谈论的是有血有肉的具体权利，密切联系着中国实际和中外关系的实际。[108] W.Lobscheid,英华字典, English and Chinese Dictionary, with the Punti and Mandarin Pronunciation, Part II., Hong Kong: Daily Press office, 1868, p.1499. [[109]] 童之伟：《法权中心的猜想与证明》，《中国法学》2001年第6期，第15-18页。

[106]另外，在英文法律辞书中，据笔者在已阅读到的文献资料的范围内所见，凡有被列为权利之一部分的power，尚未有以国家机关为主体的情况，都是以普通臣民、公民个人为主体，而这恰恰是中文法学权利主体而非权力主体的基本特征之一，因而可见这部分power不是公共权力，实为被部分英文法学作品不当地称为私权力的东西。[21]这已是在一般理论层面讨论权利，超越了包括国际法在内的法学、政治学的所有具体学科，且涉及权利与义务，权利与正义、不正义，以及权利与人的生物本能之间较深刻的内部联系。

[95] 同上注，第36-38、40-44、88、111-122、157页。[99] 如公丕祥主编：《法理学》，复旦大学出版社20023年版第195-218页。[[100]]这表明越来越多的中国法律学者认识到做中文法学研究不能不使用与权力区分开来的外延单纯型权利概念。近现代中文法学是中国法律研究活动与西文法学直接间接交流互动的产物，它与传统律学的最主要差别，是特别重视在认识基本的法现象的基础上形成若干抽象概念并以其为依托形成解释全部法现象的理论体系。

但也应看到，权利在历史上比权力受到中外法学界更多的重视，凝聚着更丰富的法学内涵。见陈波：《中国近代法理学》（1895-1949），商务印书馆2012年版，第16-20页。中国最大的综合性辞典《辞海》的权字条目阐释的权利含义和多种分类完全没有提到权力的任何具体表现形式。[75]可见对权利与权力做严格分类之困难。

《五車韻府》用英汉两种语言对权字的含义一一作了列举，其中，单纯英语解说部分对权字的解释首先是power,其次是authority，没提到right,汉英双语部分列举了从权、权臣、权诈、权谲、权衡、有权、权谋、权且共8个汉语例词和对应的英文解释，也没提到权利。在这部教材中，编纂者实际上放弃了以权利、义务为基础解说法现象的传统范式，在基础性范畴中增加了权力，形成了权利、义务、权力并行的格局。

（四）外延复合型权利概念很难得到透彻和合乎逻辑的阐释和必要的正当性、合理性论证。[29]  从李鸿章上述言论看，他对权利个人属性及其内容构成的理解同当时欧美、日本人士相比几无差异，认识上并不落后。

[24] 同上书，第687-698页。可以这样说，只要严格按当时各国宪法、法律的规定谈论权利，这种权利概念的外延就不会包括权力现象。[108]严格将自己与权力区分开来，这是中文法学权利概念与生俱来或在播种、萌芽生长期即已形成的独特而宝贵的传统。[15] 《海国图志》刊行25年后，丁韪良及其汉译《万国公法》大量采用以权字同时译power（authority）和right的做法，是对袁德辉、伯驾做法的继承和发展，同时也是right在权字母体内成熟，已难以与power（authority）在同一个母体内共处的标志。[107]显然，将所有公共权力作为权利概念外延的安排，在现代欧美法学流派中即使有，也是罕见的，不代表一般做法或主流态度，当代中国法理学不应该罔顾本土传统和现行法律制度盲目追随。经恩格斯亲自校订过的英译本《资本论》第一卷，就将recht一词分别译为‘法或‘权利。

因为，个人或私人有些行为的强行性大于公共机关行为，如现代民商法中法定监护人对被监护人、大公司对普通消费者或用户个人可合法拥有的权利，强行性之大有时超乎想象，强度会明显高于以公共机关为主体的行为中强行性较弱的权力。[63]1907颁行的《大清矿务正章》第4章第10款规定的内容包括：华商以资本入股与洋商合办，则权利均分，盈亏与共，华洋股份以各占一半为度。

被害者得委他人代为私诉，及请降其诉，或自弃其权。梁启超还论述了自由的界限和自由与法律的关系，主张人人自由，而以不侵人之自由为界。

[6] 历史地看，权利出现后的两千余年间，很少有文献使用，所以，不仅从《尔雅》到《康熙字典》都没记载它，19世纪中叶之前乃至之后数十年间为数已不少的华英和英华等新型字典也没有提到它，即使是在先秦和两汉的意义上。笔者曾先后证明过：（1）特定国家的全部财产可区分为归属已定财产和归属未定财产，与它们对应的利益分别是法律承认、保护的利益和法外利益，与它们相对应的现象分别是法权（法定之权的简称）和法外之权。

年齢三十ヲ超エル者ハ皆代議士ニ選択セラルノ權利アリ。故人民对人民有权利而无权力，亦无命令之力，凡有权力为命令，乃国家固有之本分也。[64]特别值得注意的是1908清廷颁布的宪制性法文件《钦定宪法大纲》，其基本构成部分之一为附臣民权利义务，并在括号中说明其细目当于宪法起草时酌定，具体确认了在拟议中的宪法下臣民将会享有的人身、财产和政治参与等方面的一些基本权利。[50]应该说，这种区隔，为此后将权进一步区分为权力和权利奠定了一些认识上的基础。

在汉译日文法学论著作者中较早做这种论述的是奥田义人，他说：权利之种类大别为二：（一）公权，（二）私权。从1900年到1949年间，虽然总体说来中文法学里外延复合型权利概念的大本营在《法学通论》公权与私权中的公权论述部分，但在最初翻译引进的日本学者的相关著作，有些使用的还是外延排除权力的单纯型权利概念。

所以，按双重标准分类的结果不可能没有相互矛盾的情况。他写道，在立宪政体下，不以天下为君主显贵之私物，即所谓而是天下之天下也。

黄遵宪介绍和论说权利系统而深刻的内容，更多地反映在《日本国志》第27、28卷中。关于法权分析模型和权利权力实质识别标准，见童之伟：《法权说对各种权的基础性定位》，《学术界》2021年第2期，第111-125页。

（六）为了系统、严格地区分权利和权力，中文法学应放弃现行的对权、尤其是对权利与权力做分类的形式标准，改采实质分类标准。事实上，那时大量使用外延单纯型权利概念，在汉译日文版和中国学者编著的《法学通论》中很普遍。因此，那种认为公共机关既拥有权力，也享有权利，既是权力主体，又是权利主体[[118]]的观点站不住脚，尽管我国《民法典》第五章有国家所有权的明确表述。[3]《商君书·算地第六》，见《中國歷代文獻精粹大典》第 2 卷，学苑出版社,1990年版，第 2061 页。

中日文法学权利概念形成和使用方面的历史背景、两者的同源性和更接近各国实在法体系中的权利概念等情况，有利于外延单纯型权利概念在外延复合型型权利概念进入的同时维持其在法学中的独立性。当年来华学习汉语后来又在中国传教和著述的美国学者丁韪良在权字后加利形成权利一词的直接目的，是为了创造一个足以与包含在汉语权字中的官府权力（有司所操之权）含义区分开来、专指凡人理所应得之分的汉语名词，如谓庶人本有之权利。

织田万列举的人与人关系之成立者说、行为限界说、法律许容者说。[120]相对于公职豁免的个人豁免，也是中国法制中大量存在但却没有专用名词加以概括的现象，该术语也是笔者比照英美法学中immunity一词的相应汉译豁免对其做表述方面的技术处理的产物。

（3）国家所有制并非全部表现为国家所有权，而是一部分表现为国家机关权力，另一部分表现为国家所有制主体法人的民事权利。[59] 梁启超在《新民说》论自由部分进一步发挥了自己的权利思想。